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Du printemps de la réforme du code

Les nouvelles règles introduites par le décret 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Première observation : Ce décret ne contient pas un "Code des marchés publics" ; Il n'y a donc plus de code à proprement parler, mais un empilement de deux textes (1) . Le premier est l'ordonnance du 23 juillet 2015, le second, le décret du 25 mars. Fruit de la transposition des nouvelles directives marchés de 2014 (2), la réforme est placée sous l’angle de l’efficience de l’achat. On parlera d’ailleurs plus volontiers aujourd’hui d’ « acheteur » en lieu et place de « pouvoir adjudicateur » et « entité adjudicatrice. » La logique est différente, et les objectifs clairs :

• Accroître l’efficacité de la dépense publique.
• Permettre d’utiliser l’instrument des MP au soutien d’objectifs sociaux. 
• Favoriser l’accès des PME à la commande publique.

On sort donc de la pure logique juridique, au profit d’une logique achat !

Deuxième observation : Il réunit les deux parties de l’ancien code qui étaient jusque là réservées, l'une aux pouvoirs adjudicateurs, et l'autre aux entités adjudicatrices.
La première partie concerne les dispositions générales des MP. Ainsi, sont traités le champ d'application, la préparation du marché, la passation avec, les opérations préalables, le choix de la procédure, la publicité, les règles générales (dématérialisation, sélection des offres, choix de l'offre, OAB,…). Les techniques d'achat, les MP particuliers (maîtrise d'œuvre, MP globaux, conception-réalisation, partenariat d'innovation… sont abordés). De même que l'achèvement de la procédure et l'exécution (notamment les dispositions relatives à la sous-traitance).
Une seconde partie traite des dispositions spécifiques aux marchés de partenariat, tandis que la troisième concerne les dispositions relatives à l'outre-mer.

Troisième observation : Nombre de dispositions sont similaires à celles qui préexistaient, mais pas identiques. Il en va ainsi de la définition des MP ou de plusieurs procédures. Il semblerait aussi que les jurisprudences rendues par le juge administratif aient été intégrées directement dans le décret. Une autre myriade de modifications a vu le jour, difficile de toute les lister, mais dont voici les principales :

Sourçage, procédure concurrentielle avec négociation, délais...

Le décret assoit la consécration textuelle du sourcing (article 4 ET 5). L'acheteur pourra donc consulter des entreprises dans le but de l'éclairer dans l'élaboration de sa consultation. Cette pratique est toutefois encadrée, notamment au regard des principes de la commande publique et afin de limiter les risques de conflits d'intérêt ;
Il crée également une nouvelle procédure : la procédure concurrentielle avec négociation, réservée aux pouvoirs adjudicateurs. Il est à noter que les conditions dans lesquelles l'acheteur peut recourir à cette procédure sont les mêmes que celles permettant le recours au dialogue compétitif.
Les délais permettant aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou leur offre sont réduits. Ainsi, le délai prescrit pour l'appel d'offres ouvert passe de 52 jours à 35 jours, pouvant être ramené à 30 jours si les offres peuvent être présentées par voie électronique (ce qui sera obligatoirement le cas à partir du 1er octobre 2018).

 

Vers le tout dématérialisé ! On peut noter que :

L’acheteur ne peut refuser de recevoir les candidatures et les offres transmises par voie électronique. Il n'y a pas de montant minimal. Cette disposition concerne les MP passés par l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements (Article 40 du décret). Toutes les communications et tous les échanges d’informations sont effectués par des moyens de communication électronique lorsqu’une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs (Article 41 du décret).

Des critères d’attribution revisité

La liste des critères est allongée avec des critères tells que l’accessibilité, l’innovation, la biodiversité, ou encore le respect du bien-être animal sont désormais inscrits dans l’article 62. L’un des principaux critères qu’il faut retenir, c’est celui du coût global d’un produit, qui permet de tenir compte du prix d’un achat pendant tout son cycle de vie. 

Feu les «Marchés à bon de commande »

Dans le nouveau décret, l’unification des marchés fractionnés est réalisée sous la dénomination « accords-cadres », dont font désormais partie les marchés à bon de commande. Une clarification de vocable qui s’explique par la transposition des directives.

Régularisation des offres

Jusqu'à ce jour, en présence d'offres irrégulières ou inappropriées, le Code permettait seulement de passer en procédure négociée. Désormais, l'article 56 permet à l'acheteur, tout en restant dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ou de procédures adaptées sans négociation, d'autoriser les soumissionnaires concernés à régulariser leurs offres irrégulières, sauf si elles sont anormalement basses.

Avenants

Six cas de modifications des marchés publics en cours d'exécution sont prévus par l'article 139. Il sera notamment possible de conclure un avenant si le montant de la modification est inférieur aux seuils européens et à 10% du montant du marché initial de services ou de fournitures et 15% pour les marchés de travaux. C'est d'ailleurs la première fois que des seuils chiffrés sont introduits dans des textes de la commande publique.
Dernière pierre à l’édifice, la DAJ participant activement à la réforme a publié sur son site de nouveaux formulaires MP (DC1 et DC2) et une nouvelle famille d’ATTRI a vu le jour avec le nouveau modèle d’acte d’engagement (Formulaire ATTRI1). Sa signature ne serait d’ailleurs plus exigée qu’au stade de l’attribution du marché par l’acheteur. (comme celle du DC1 d’ailleurs). Le sénat, saisi de la question a répondu le 16 juin que les acheteurs qui le souhaitent, pourraient continuer d’exiger la signature des ces documents en le signalant dans les pièces de la consultation (3). C’est en suivant le fil des saisons que nous verrons si tant coté acheteur qu’entreprise, la volonté de simplification voulue par les textes aura été suivie par les uns, et validée par les autres…

Simon FIORELLO,
juriste consultant

(1) (Cette remarque nous révèle une réforme à venir : Le futur code de la commande publique, dont la réforme actuelle est l'une des étapes. )

(2) La directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics (Travaux, fournitures, services); et La directive 2014/25/UE 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

(3) Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique publiée dans le JO Sénat du 16/06/2016.